案情回顾

王鹏没想到，自己在中兴通讯勤勤恳恳工作了五年，却因为一份绩效考核表丢了工作。

2005年7月，王鹏入职中兴通讯（杭州）有限公司，劳动合同约定从事销售工作，基本工资每月3840元。中兴通讯《员工绩效管理办法》规定：绩效考核分为S、A、C1、C2四个等级，C（C1、C2）等级比例为10%，办法还明确"不胜任工作原则上考核为C2"。

2008年下半年至2010年下半年，王鹏的绩效考核结果三次均为C2。2009年1月，王鹏因分销科解散被转岗至华东区从事销售工作。2010年12月29日，中兴通讯以"不能胜任工作、经转岗仍不能胜任"为由，支付经济补偿金后解除了劳动合同。

王鹏不服，向杭州市滨江区人民法院提起诉讼。案件经最高人民检察院抗诉，最终由最高人民法院发布为指导性案例（第18号），明确了"末位淘汰不等于不能胜任工作"的裁判规则。

裁判理由

一、末位考核等次与不能胜任工作系不同法律概念

法院认为，劳动者在等级考核中居于末位等次，不等同于"不能胜任工作"。这两个概念存在本质区别：

不能胜任工作，是指劳动者客观上不具备完成工作任务的能力或技能，导致工作结果无法达到用人单位的合理预期。它关注的是劳动者实际工作能力与岗位要求之间的客观差距。

绩效考核末位，则是指在一定的考核范围内，劳动者的工作绩效排名相对靠后。它是一个相对排序概念，即便所有员工都胜任工作，末位也必然存在。

中兴通讯将"末位"与"不能胜任"直接画等号，混淆了两个不同的法律概念。

二、考核办法本身存在逻辑缺陷

中兴通讯《员工绩效管理办法》规定"C（C1、C2）等级比例10%"，这意味着无论员工整体表现如何，均有10%的人被评定为C级。同时规定"不胜任工作原则上考核为C2"，将不胜任工作与末位等级强制绑定。

这一制度设计的逻辑谬误在于：即便所有员工都胜任工作，强制10%的末位比例也会使部分胜任工作者被评定为"不能胜任"。 以此作为解除劳动合同的依据，显然缺乏事实基础。

三、单方解除劳动合同的法律要求

根据《劳动合同法》第39条、第40条，用人单位以"不能胜任工作"为由解除劳动合同，须满足以下条件：

（一）有明确的岗位职责和不胜任工作的具体标准；

（二）有充分证据证明劳动者确实不能胜任工作；

（三）经培训或调岗后仍不能胜任；

（四）提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资。

本案中，中兴通讯仅凭绩效考核末位结果主张王鹏"不能胜任工作"，既未证明王鹏客观上不能胜任工作，也未满足法定的程序要求。法院认定其构成违法解除劳动合同。

实务启示

1. “末位淘汰"是违法解除的高危雷区。

很多企业推行"末位淘汰"制度，以为绩效考核末位就可以直接解除劳动合同。本案明确否定了这一做法。用人单位应当认识到：末位考核结果不能直接作为"不能胜任工作"的证据，强制末位比例更是存在制度性缺陷。

2. 以不胜任工作解除需满足严格的法律条件。

即便劳动者客观上确实不能胜任工作，用人单位还须证明：先有不胜任的认定，再进行培训或调岗，然后证明经培训或调岗后仍不能胜任，最后才能解除。这是法定程序，不可省略。

3. 企业应完善绩效考核制度设计。

企业应当建立科学合理的绩效考核体系，明确"不胜任工作"的认定标准和具体情形，避免将相对排序结果等同于绝对能力评价。同时，绩效管理制度应当经过民主程序制定，并向劳动者公示告知。

4. 劳动者遭遇"末位淘汰"要敢于维权。

本案经历了一审、二审、再审、最高人民检察院抗诉等多个程序，最终由最高人民法院发布为指导性案例。王鹏的坚持维权，不仅为自己讨回了公道（赔偿金余额36596.28元），也推动了司法裁判规则的明确，为全国同类案件提供了统一指引。

本文作者：曹义德律师（华中科技大学法学硕士，前反贪检察官，执业律师）

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